Le 12 juillet 2021, le président de la République, Emmanuel Macron, a annoncé des nouvelles mesures afin de lutter contre la propagation du variant Delta dans le cadre de l’épidémie de la Covid-19. L’une de ces mesures est l’extension du passe sanitaire. 

 

Contexte

 

Le dispositif du passe sanitaire a été instauré par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. 

 

Initialement, il était prévu, à partir du 2 juin 2021 et jusqu’au 30 septembre 2021, qu’un passe sanitaire soit mis en place pour les grands rassemblements de personnes, un seuil de 1 000 personnes avait alors été fixé. 

 

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (ci-après la « Cnil ») a eu à se prononcer à deux reprises sur le passe sanitaire.

 

Le 12 mai 2021, la Cnil a rendu un avis favorable à la mise en place du passe sanitaire. 

 

Toutefois, la Cnil a subordonné son utilisation à certaines conditions, notamment : 

 

- l’utilisation du passe doit être restreinte à la durée de la crise sanitaire ; 

- l’utilisation du passe doit être limitée aux « grands rassemblements de personnes » visées par la loi ; 

- le passe sanitaire doit garantir un niveau de protection des données personnelles élevé. 

 

Le 31 mai 2021, la Cnil a été saisie par le ministre des solidarités et de la santé, et par le secrétaire d’État chargé de la transition numérique, pour se prononcer sur le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire. 

 

Dans le cadre de son avis, elle relève notamment que les activités subordonnées à la présentation du passe « ne sont pas liées à certaines manifestations habituelles de libertés fondamentales, conformément à ses recommandations dans l’avis du 12 mai 2021. »

 

Pour en savoir plus sur les deux avis rendus par la Cnil, vous pouvez consulter cet article sur « Les règles applicables au passe sanitaire » du 18 juin 2021. 

 

Les formes de passe sanitaire 

 

Le passe sanitaire peut prendre la forme : 

 

- d’un schéma vaccinal complet ;  

- d’un test PCR ou antigénique négatif de moins de 72h ; 

- d’un résultat d’un RT-PCR positif qui atteste du rétablissement à la Covid-19 d’au moins 11 jours et de mois de 6 mois. 

 

L’extension du passe sanitaire

 

L’extension du passe sanitaire a pour effet de conditionner l’accès à de nombreux lieux de la vie quotidienne à la présentation du passe. Ces lieux étaient jusqu’à présent exclus du dispositif du passe sanitaire. 

 

Il s’agit notamment : 

 

- des restaurants, bars, cafés ; 

- des hôpitaux, maisons de retraite ; 

- certains centres commerciaux ; 

- des lieux de loisirs tels que les cinémas, foires, discothèques, etc ; 

- des trains, avions, cars de longues distances. 

 

Le 20 juillet 2021, le gouvernement a déposé un projet de loi n°4386 relatif à la gestion de la crise sanitaireafin d’étendre le dispositif du passe sanitaire.

 

L’audition de la Cnil par la commission des lois du Sénat 

 

Marie-Laure Denis, présidente de la Cnil, a été auditionnée par la commission des lois du Sénat au sujet de l’extension du passe sanitaire. D’un point de vue juridique, la Cnil n’était pas tenue de donner son avis, mais la commission des lois du Sénat a tout de même décidé de demander à la présidente de venir s’exprimer au sujet de l’extension du passe sanitaire. 

 

Lors de son intervention, la présidente de la Cnil a émis un certain nombre de mises en garde. 

 

Elle s’est prononcée sur « la dimension éthique de cette extension », sur le point notamment de la frontière entre « la responsabilité individuelle et ce qui relève du contrôle social » (audition de la présidente de la Cnil du 21 juillet 2021 devant la commission des lois du Sénat).

 

La présidente de la Cnil a également déclaré que « l’élargissement du passe sanitaire, ne peut être admis que si le Gouvernement est en mesure de démontrer qu’en l’état des informations dont il dispose, il existe des éléments suffisants pour avoir l’assurance qu’une telle extension est nécessaire à la bonne gestion de la crise. » Il faut donc s’assurer que les mesures prises sont proportionnelles au but recherché à savoir la gestion de la crise de la Covid-19. 

 

• La fin de la gratuité des tests de dépistage à la Covid-19  

 

La présidente de la Cnil indique que la gratuité ou non des tests de dépistage au Covid est un point crucial. En effet, comme indiqué plus haut, le passe sanitaire peut revêtir la forme d’un test PCR ou antigénique négatif. Or, si les tests deviennent payants, la possibilité d’accéder à certains lieux ne serait pas la même. On peut ainsi imaginer que seules les personnes vaccinées ou disposant de ressources financières suffisantes pourront accéder à certains lieux. 

 

• La prise en compte des gestes barrières

 

L’appréciation du passe sanitaire doit prendre en compte les autres mesures qui permettent de lutter contre la pandémie, telle que le port du masque, la distanciation physique et les jauges de capacité. 

 

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire précise que le passe sanitaire doit être présenté « lorsque la gravité des risques de contaminations en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue ». La présidente de la Cnil s’interroge donc « sur la pertinence d’imposer le passe sanitaire pour aller déjeuner en terrasse » (audition de la présidente de la Cnil du 21 juillet 2021 devant la commission des lois du Sénat).

 

À ce titre, la présidente de la Cnil indique que, depuis le début de la pandémie, un certain nombre de mesures et de dispositifs ont été mis en place. Il est donc nécessaire de procéder à « une évaluation » de l’ensemble de ces instruments afin de s’assurer s’ils sont toujours nécessaires. C’est le cas par exemple des cahiers de rappels. 

 

• L’extension du passe sanitaire aux salariés 

 

Concernant les salariés et la divulgation de données de santé à leur employeur, la présidente de la Cnil indique que cela pose « des questions en matière de respect de la vie privée des salariés ».

 

Il est prévu que les salariés puissent autoriser leur employeur à conserver le certificat vaccinal afin d’éviter de nombreux contrôles. Or, sur ce point, la présidente de la Cnil indique qu’il est nécessaire de préciser cette rédaction afin que l’employeur ne conserve que l’information relative au statut vaccinal « et non les justificatifs, qui révèlent davantage d’informations (il est, par exemple, possible d’en déduire la présence de comorbidités en fonction de l’âge et de la date de vaccination) » (audition de la présidente de la Cnil du 21 juillet 2021 devant la commission des lois du Sénat).

 

• L’extension du passe sanitaire aux mineurs 

 

Sur les mineurs, la présidente de la Cnil s’interroge sur la nécessité de les inclure dans le dispositif du passe sanitaire, car il semblerait qu’il s’agisse d’une catégorie de personnes qui développe moins de formes graves de la maladie. 

 

• L’extension du passe sanitaire aux personnes ne pouvant pas se faire vacciner 

 

Pour les personnes qui, en raison de contre-indications, telles qu’une allergie à un des composants du vaccin, la présidente de la Cnil s’interroge sur la possibilité de prévoir des aménagements à l’obligation de détention d’un passe sanitaire, puisqu’il est prévu qu’à partir de l’automne prochain la réalisation de test PCR ou antigénique sera payante. 

​

• Les modalités de contrôle 

 

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a précisé les modalités de contrôle de l’identité des personnes en possession du passe sanitaire afin d’éviter des contrôles disproportionnés. En effet, la présidente de la Cnil a indiqué qu’« il convient d’éviter la généralisation de contrôles d’identité poussés dans tous les lieux où le passe sanitaire est institué » (audition de la présidente de la Cnil du 21 juillet 2021 devant la commission des lois du Sénat).

 

Ainsi, la présentation du passe sanitaire « ne s'accompagne d'une présentation de documents officiels d'identité que lorsque ceux-ci sont exigés par des agents des forces de l'ordre » (paragraphe 3 du B de l’article 1er de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire). 

 

La décision du Conseil constitutionnel  

 

Le 26 juillet 2021, le Conseil constitutionnel a été saisi par le Premier ministre, 120 sénateurs et plus de 60 députés. 

 

Le 5 août 2021, il a rendu une décision n°2021-824 au sujet du projet de loi n°4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire.  

 

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a validé la majorité des dispositions relatives à l’extension du passe sanitaire. Toutefois, les dispositions relatives à l’isolement obligatoire des personnes positives à la Covid-19 et la rupture anticipée des contrats de travail à durée déterminée ont été censurées. 

 

• L’extension du passe sanitaire aux personnes ne pouvant pas se faire vacciner 

 

L’une des craintes soulevées par la présidente de la Cnil était relative aux dispositions prévues pour les personnes ne pouvant pas se faire vacciner pour des raisons médicales. Il est prévu qu’un décret permettra « la délivrance aux personnes concernées d'un document pouvant être présenté dans les lieux, services ou établissements où sera exigée la présentation d'un « passe sanitaire » (communiqué de presse du 5 août 2021 du Conseil constitutionnel).

 

• Les modalités de contrôle 

 

Le Conseil constitutionnel a indiqué que le texte de loi ne prévoit pas la présentation de documents d’identité dans le cas où le contrôle du passe sanitaire ne serait pas réalisé par des agents des forces de l’ordre. 

 

• La censure des dispositions relatives à la rupture d’un contrat de travail à durée déterminée en l’absence de passe sanitaire

 

Le Conseil constitutionnel a estimé que «  le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail qui est sans lien avec l'objectif poursuivi » (communiqué de presse du 5 août 2021 du Conseil constitutionnel).

 

En effet, il était prévu par le projet de loi n° 4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire, la possibilité de rompre le contrat à durée déterminée des salariés (ou en contrat d’intérim) en cas d’absence de passe sanitaire. Or, le risque de contamination entre les salariés en contrat à durée indéterminée et à durée déterminée est le même. 

 

La disposition, qui visait à permettre la rupture des contrats à durée déterminée des salariés qui ne sont pas en possession d’un passe sanitaire, a été censurée. 

 

En revanche, la suspension sans rémunération des contrats de travail à durée indéterminée a été déclarée conforme à la Constitution. 

 

• La censure des dispositions relatives à l’isolement obligatoire des personnes positives au virus 

 

Le Conseil constitutionnel estime qu’une telle mesure est privative de liberté. Le projet de loi, prévoyait qu’une personne positive à la Covid-19 avait l’obligation de se placer à l’isolement pour une durée de 10 jours sous peine d’une sanction pénale. L’objectif poursuivi par cette disposition « n'est pas de nature à justifier qu'une telle mesure privative de liberté s'applique sans décision individuelle fondée sur une appréciation de l'autorité administrative ou judiciaire » (communiqué de presse du 5 août 2021 du Conseil constitutionnel).

 

 

 

À la suite de cette décision du Conseil constitutionnel, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, purgée des dispositions censurées, a été promulguée par le Président de la République le 5 août 2021. 

 

Applicable depuis le 9 août 2021, la loi prolonge le dispositif du passe sanitaire jusqu’au 15 novembre 2021.